10/05/2011

 "Unidos pelo afeto, separados por um paragrafo" Esse foi o título publicado nos ensaios sobre o art.226 3 da CRFB, escrito por Sérgio da Silva Mendes. Tal disparidade entre os fatos e sitema juridico não mas persiste,
tendo em vista a recente decisão do Supremo Tribunal Federal para atribuir interpretação conforme à Constituição ao 1.723 do Código Civil para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como "entidade familiar", entendida esta como sinônimo perfeito de "família".

Interessante notar que essa técnica de interpretação é utilizada quando existem diversos entendimentos sobre uma questão complexa é decorrente da supremacia Constitucional e do princípio da presunção de constitucionalidade das leis. Diante das diversas possibilidades semanticas do texto, o interprete exclui uma determinada interpretação e adota a mais compatível com os valores constitucionais.

Saliento que é notorio a importancia da atuação do Supremo para a garantia do direito das minorias. Evidencia-se que a judicialização de temas de alto relevo para sociedade está em constante crescimento devido ao modelo de Constituição analítica e do sistema de controle de constitucionalidade abrangente adotados no Brasil. Por efeito, há possiblidade de discussões de extenso alcance político e moral sejam trazidas sob a forma de ações judiciais.

Contudo, a expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da crise que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e capacidade institucional do Poder Legislativo.

Logo, em que pese a ausência legislativa sobre o assunto, O STF, nos dias 04 e 05 de maio de 2011, julgou a ADI 4277 , ajuizada pela Procuradoria-Geral da República e ADPF 132 ajuizada pelo governo do Rio de Janeiro, reconhecendo a impossibilidade da distinçao entre gêneros e identidades sexuais para a constituição de uma entidade familiar .

Portanto, a união estável homoafetiva deve ter igual tratamento juridico da uniao heteroafetiva.

Pois bem. De plano, indico que o voto do Min. Relator Carlos Ayres Brito, foi reflexo de uma releitura moral do direito civil, adequando-se aos parametros dos principios constitucionais, o que reafirmou a aplicabilidade imediata e direta da Constituiçao, sendo reflexo ainda da visibilidade das relaçoes homoafetivas, já que estas constituem um fato social, no qual não se pode mais ignorar. Tanto que, no último senso, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) apurou a existência de 60 mil casais em união homoafetiva no Brasil.

O ministro realizou um interpretação sistêmica do ordenamento juridico para fundamentar sua decisão, lastreado pelo principio da unidade e harmonia da ordem juridica, basendo-se no inciso IV do art.3 e caput da CRFB, no inciso III do art. 1 , o preambulo da CRFB, inciso II do art. 5º, CRFB, alem dos incisos XXVI, LXII e LXIII do art. 5º;art.191; inciso IV e §12 do art. 201; art. 203; art. 205 e inciso IV do art. 221 da nossa Carta Magna.

Em breve sintese, podemos dizer que os valores e fatores que lastrearam sua decisão foram:
i) A vedação de tratamento discriminatório ou preconceituoso em razão do sexo dos seres humanos;
ii) A "promoçao do bem de todos" pelo Estado;
iii) A plena aceitação e a subseqüente experimentação do pluralismo sócio-políticocultural
iv) O silencio intencional do constituinte para nao interferir no concreto uso da sexualidade humana e dar ao livre arbítrio para cada pessoa.
v) O diteito fundamental a intimidade, privacidade e autonomia de vontade, extraidas da Diginidade da pessoa humana( clausula petrea), e
vi) Enaltecimento da mudança de paradgima sobre a constituição da família , do perfi meramente patrimonial e procriativo para o efetivo densenvolvimento do afeto e proteção da dignidade de seus membros.

Assim, com o avanço de noção do conceito de familia, passa a ser indiscutível a ideia de que a união entre pessoas do mesmo sexo é, sim, uma unidade familiar.

Note-se que vínculo de caráter privado, com o viés do propósito empresarial, econômico e patrimonial, não é mais preponderante para a cosntituiçao de casais homoafetivos, pois não se trata de uma mera sociedade de fato ou interesseira parceria mercantil.

Sabe-se que a união estável não precisa ser formalizada para existir como tal, a exemplo do que ocorre nos relacionamentos heterossexuais, sendo importante o vinculo afetivo, publico, continuo e duradouro. Nesse sentido, para aclarar de forma adequada os efeitos desse reconhecimento e para sanar eventuais duvidas, venho indicar de forma pratica, o que irá influir nas relacoes homoafetivas, utilizando de criterios distintivos entre uniao estavel e casamento civil.
Do ponto de vista legal, tanto a uniao estavel e casamento civil ambos são entidades familiares constantes do rol do art. 226 da Constituição Federal. Por esse motivo, alguns autores sugerem conferir os mesmos direitos deferidos aos cônjuges aos companheiros, afirmando existir isonomia entre eles pelo fato de estarem justapostos no mesmo artigo da Lei Maior.
Para distinção entre os institutos acima, verifica-se a diferente amplitude da incidencia de direitos (sucessorios, regime de bens, direito real de habitaçao, dentre outros) e os requisitos de formaçao da propria relaçao matrimonial e da uniao estavel.
Didaticamente observamos:

No casamento:

- Negócio jurídico mais solene exige capacidade, livre manifestação de vontade, aposição de fé pública, testemunhas, cumprimento do princípio da oralidade e assinatura (do testador ou dos nubentes, conforme o caso.;
- Há modificaçao do estado civil;
- A mulher casada goza de presunção de paternidade do marido em favor de seus filhos;
- Amplitude de regime de bens: universal, parcial, participação final nos aquestos e separação de bens;
- Materializa numa certidão;
- Será herdeiro quanto aos bens que compõem o patrimônio particular do cônjuge falecido;
- Não havendo ascendentes e descendentes e somente colaterais (tios, irmãos..), o cônjuge herdará a totalidade da herança (art. 1829, III e art. 1838, CC)

Já, na Uniao Estavel:

-Constitui relação informal, não há necessidade de formalização para a sua existência, a escritura constitui meramente um meio de prova;
- Não confere estado civil de casado, permanecendo solteiros os companheiros
- Não há presunçao de paternidade do companheiro em favor da prole;
- As regras são necessariamente do regime da comunhão parcial de bens
- Poderá provar através de certidão lavrada num cartorio;
- O companheiro não é herdeiro necessário podendo o falecido, por meio de testamento, dispor da totalidade de seus bens;
Existindo somente parentes colaterais receberá 1/3 da herança e os outros herdeiros 2/3 (art. 1790, III, CC).

Após a decisao proferida pelo Sumpremo, muito se discute sobre a possibilidade de conversao entre a união estável em casamento civil. A própria Constituição afirma que a lei deve facilitar tal conversão. E o Código Civil expressa que os casais, em uma união estável, podem requerer judicialmente a conversão da união em casamento.
De acordo com a desembargadora aposentada Maria berenice, se a união estável agora independe da orientação sexual, e se a lei faculta as pessoas que vivem em união estável a pedir a conversão em casamento, não haveria qualquer obstáculo legal para que haja esses pedidos de conversão .
Apesar do requisito diversidade de sexo para a constituiçao do casamento, pelo Código Civil, este não menciona no ambito dos impedimentos do casamento, a vedaçao expressa de que pessoas do mesmo sexo não podem se casar.
Assim, parte dos juristas acreditam que há essa possibilidade de conversao. Contudo outra parte alega que não ser possivel, pois seria necessario uma alteraçao legislativa ou ate mesmo no texto constitucional , para abarcar e regular toda a especificidade do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.
Não obstante, após constarmos que há diferenças entre uniao estavel e casamento civil , devemos adentrar no campo pratico para reafirmar o rol de direitos extendidos a casais homoafetivos.

De fato, a uma lista extensa de 112 direitos referente as relações homoafetivos, no ambito previdenciario, sucessorio, tributário, que estao assim elencados de forma exparsa no nosso ordenamento: Somar renda para aluguel ou financiamento ; Pensao Alimenticia em caso de separaçao; Pensão do INSS, por morte; Planos de Saude; licença-maternidade; declaração compartilhada Imposto de renda, alem da adoção conjunta.

No que se refere a adoçao, não resta argumentos juridicos plausiveis que impeçam que o casal homossexual, em função da orientação sexual, onde tal vedaçao constituirá uma discriminaçao repugnada pela Constituiçao Federal.
Por fim, após essa analise previa e informativa sobre a decisao recente do STF, teremos que discutir ainda sobre a possibilidade de desconstituiçao de coisa julgada de processos que tais direitos foram negados judicialmente, bem como a possibilidade de conversao da uniao estavel em casamento, tendo em vista que o entendimento não é pacifico.

Semirames Khattar
Graduanda em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro