Decisão do TJ SP que concede dupla parentalidade a menor filho de casal do mesmo sexo.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO

FORO REGIONAL II - SANTO AMARO 6ª VARA DA FAMÍLIA E SUCESSÕES

AVENIDA ADOLFO PINHEIRO Nº 1992, São Paulo - SP

SENTENÇA

Processo nº: 0203349-12.2009.8.26.0002

Classe - Assunto Ação Declaratória

Requerente: A. T. M. e outros

Juiz(a) de Direito: Dr(a). Fabio Eduardo Basso

Vistos.

M. K. E. O., AD. T. M., a mãe gestacional, e os gêmeos E. K. T. E A. L. K. T., ainda nascituros e seguindo depois de nascidos em 29.4.2009 (fls. 02, 83/84 e 107/110), promoveram a presente ação para ver declarado e reconhecida a filiação dos menores em relação a M., uma vez que a mãe biológica. Segundo a inicial, M. e A. vivendo firme, estável e pública união afetiva, decidiram ter filhos. Optaram, então, com regular apoio e acompanhamento médico, por método científico de inseminação artificial heteróloga, por meio de fertilização in vitro dos óvulos de M. com sêmen masculino de doador anônimo, formando embriões posteriormente transferidos para o útero de A., que levou a gestação a feliz termo. A. já tem seu nome no assento de nascimento das crianças, e acrescido o nome de M. e de seus pais, estabelecida a dupla maternidade.

A antecipação da tutela para o registro das crianças após o nascimento em nome de M. e A. fora indeferida (fls. 75/78 e 176/185). Por ordem da Superior Instância, nomeada curadora especial aos menores, que se manifestou (fl. 225).

Resultado de exame de DNA (fl. 222) a confirmar a maternidade biológica de M. nas fls. 229/230.

Parecer do Ministério Público às fls. 232/239.

É a síntese do necessário.

DECIDO.

O feito comporta julgamento no estado em que se encontra. Diante da consistência do produzido, desnecessárias outras provas, em particular a avaliação psicossocial reclamada pela curadora especial nomeada (fl. 225), que, ademais, pelo preciso objeto da causa, de novo e importante, nada viria a acrescentar.

A pretensão é procedente.

Casal homossexual feminino, pela técnica autorizada da inseminação artificial heteróloga, fertilização in vitro, escolheu dar vida a crianças, seus filhos. E. e A. L., gêmeos, nasceram em 29 de abril de 2009.

A., a mãe gestacional, já teve sua condição reconhecida; tem seu nome no assento de nascimento dos menores (fls. 83/84 - art. 1.603, do CC). M., a mãe biológica (fls. 50/51 e 229/230), merece igual sorte.

Dentro do direito fundamental de liberdade (art. 5º, caput, da CF), valendo-se da mais pura autonomia de sua vontade, embora com ovários perfeitos e normais e bons óvulos, preferiu M. não gestar.

Entregou a missão para A., cujo potencial reprodutivo era reduzido, e uma vez que comum o sonho em ter filhos. O sêmen de doador anônimo fertilizou óvulos de M. originando embriões, que um pouco desenvolvidos, for   transferidos para o útero de A. (fl. 51), que levou a gestação a termo.

Fixados, com isso, contornos especiais, singulares ao caso. E mais, estabelecida uma situação de fato sem retorno.

Corretamente resumiu e ponderou a Promotora de Justiça Cláudia Moreira França: \"No caso em tela, a realidade é patente: A. e M. formam um casal; vivem juntas e resolveram ter filhos. Valeram-se de método avançado da medicina, que possibilitou que as crianças que

nasceram dessa relação não tenham pai oficialmente. São fruto da junção biológica dos óvulos de M. com os espermatozóides de umindivíduo do sexo masculino, cuja identidade não será conhecida. Não se trata de um verdadeiro PAI, mas sim, de um DOADOR.

Por outro lado, possuem as afortunadas crianças DUAS MÃES; e mais, a possibilidade de desfrutar da vida juntamente com ambas, as quais, ao que consta, pretendem criar a prole com todo o amor e dedicação. O vínculo afetivo que A. e M. possuem com as crianças A. L. e E.

são incontestáveis e preponderantes sobre qualquer eventual discussão sobre qual delas deve ser coroada \'MÃE\'. Trata-se, na realidade, de se reconhecer a situação de fato existente, o que traz sentido à aplicação da própria lei\" (fl. 235).

O fato está indisfarçavelmente consolidado, de tal forma a apequenar qualquer regra que se queira aplicar ou interpretar para afastar o pleito inicial, e mesmo o desamparado receio e as conjecturas de um futuro de dúvidas e dificuldades aos menores.

As chances de insucesso e frustrações são idênticas às do casal heterossexual e seus filhos, ou daqueles que sozinhos se dedicam à sublime condição de pai ou mãe. Os temidos e ocasionais constrangimentos, próprios da vida em sociedade e a atingir qualquer de nós sem distinção, por razões iguais ou diferentes, mas sempre sem nobreza, além da improvável insurgência das crianças, na fase adulta, com a filiação a elas atribuída, não afetarão ou modificarão a situação consumada, o estado imutável das coisas.

A condição de E. e A. L. de filhos de A. e M. está tão solidificada, intima e publicamente assentada, que o ponto central da demanda, a admissão formal e jurídica dela (condição de filho), não conseguiria ocupar o mesmo plano e importância.

Ainda assim, dar força jurídica à realidade, assegurar todos os encargos e direitos inerentes ao poder familiar, ao parentesco (fls. 20 e 108 - art. 1.593, do CC), é nada mais que o justo com este núcleo familiar.

Quando a técnica conhecida e permitida melhora e até contraria a natureza, não cabe ao Direito ficar indiferente ou resistente. Duas genitoras, como exibe o caso e nas suas especificidades, não se pode estranhar ou deixar de ver.

E a boa fundamentação jurídica trazida na petição inicial pelos cultos advogados que a subscrevem, aqui é aproveitada.

Alicerça a solução e pelo que por si e em si diz, o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). Igualmente, a liberdade, o direito a se ter filhos e de planejá-los de maneira responsável (arts. 5º, caput e 226, § 7º, do CF).

Ainda, o dever da não-discriminação e igualdade, às várias formas de família e aos filhos que delas se originem (arts. 3º, IV, 226, e 227, caput e § 3º, da CF), e, consequentemente, o direito ao estado de filiação e ao nome, reciprocamente entre pais e filhos, não só para a perfeita e própria identificação, mas também daqueles e da célula familiar de que derivam.

Ao final certo que respeitados, na hipótese, os superiores interesses dos menores de idade.

Posto isto, JULGO PROCEDENTE o pedido para reconhecer E. K. T. e A. L. K. T. também filhos de M. K. E. O., a mãe biológica, atribuindo-se a eles e a ela todos os direitos relativos à filiação e ao parentesco.

As crianças manterão o nome, passando a constar, em retificação, no respectivo assento de nascimento, que filhos de A. T. M. e M.

K. E. O., tendo por avós J. S. M. e I. T. A., e K. A. E. O. e M. F. A (fls. 26 e 110).

Persistindo parte das razões que orientaram o indeferimento da antecipação da tutela neste grau e na Superior Instância (ausência de dano grave ou de difícil reparação, e o perigo de irreversibilidade da medida - fls. 75/78 e 176/179), somente após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de averbação ao Cartório competente para os acréscimos e correções nas certidões de nascimento dos menores.

Junte-se cópia da certidão de nascimento de M..

Sem custas pela assistência judiciária. Arbitro os honorários da curadora especial nomeada em 100% do previsto na tabela do convênio OAB/DPE. Expeça-se certidão com o trânsito em julgado.

P.R.I.

São Paulo, 30 de dezembro de 2010.

FÁBIO EDUARDO BASSO

Juiz de Direito

Se impresso, para conferência acesse o site

https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 0203349-12.2009.8.26.0002 e

o código 020000001W23I.

Este documento foi assinado digitalmente por FABIO

EDUARDO BASSO.